허니버터칩, 베끼기로부터 보호받을 수 있을까?

허니버터칩으로 대한민국이 난리가 났습니다.

품절현상으로 살 수도 없을 뿐만 아니라, 일반 감자칩을 허니버터칩으로 만드는 방법이 소개되고 있으며, 공정거래위원회의 인질마케팅에 대한 처벌 경고까지 나오고 있는 실정입니다.

해태표 허니버터칩의 광풍.

감자칩의 원조회사인 농심, 기타 다른 회사들은 이 허니버터칩 베끼기에 나설까요?

카피캣, 베끼기.....저작물을 보호하는 저작권, 기술을 보호하는 특허권처럼 허니버터칩 법률적으로 보호받을 수 있는 방법은 없을까요?

오랜만에 특허, 상표 등 지적재산권에 대한 내용을 허니버터칩 사태를 계기로 한번 해보기로 합니다.

 

 

베끼기 논란, 농심표 허니버터칩(?)이 전격 출시될 것 같습니다.

허니버터칩 광풍의 주인공 회사는 해태입니다.

이 놀라운 판매광풍은 해태측에서도 당황하고 있는 듯 합니다.

농심측이 유사상품인 달콤한 감자칩의 출시할 예정이라고 합니다.

말을 아끼고 있는 농심측은 베끼기 논란을 다소 우려하고 있는 듯 합니다.

조금만 잘 팔리면 나도 바로 찍어내는 그런 기업들의 성향......농심측이 우리도 오래전부터 달콤한 감자칩을 준비해 왔다고 절규를 하겠지만, 이를 믿을 소비자들은 별로 없을 듯 합니다.

소비자 입장에서는 1개 회사가 물량을 못 맞춰서 못 사먹는 것보다, 여러 회사가 베끼기든 뭐든 많이 만들어서 마트에서 쉽게 집어들 수 있으면 장땡입니다.

그러나, 달콤한 감자칩의 원조 해태는 짭쪼름한 감자칩의 원조 농심이 달콤한 허니버터칩 베끼기를 하는 것을 별로 달갑게 생각하지 않을 듯 싶습니다.

 

 

이런 상업적 성공에 편승해 베끼기를 하는 것을 막을 수는 없을까?

특허권을 받을 수는 없을까요?

특허법에 의하면, 음식물도 특허를 받을 수 있습니다.

그러나, 음식물특허를 받기 위해서는 우선 새로운 것이어야 하고, 두번째 진보성이 있어야 합니다.

일단 짭짤한 감자칩이라는 아주 오랜 소비자들의 감자스넥에 대한 고정관념에 비추어 볼 때, 새로운 것이라는 것에는 그리 반론의 여지가 없습니다.

이는 별도로 후술합니다.

특허법이 규정하는 음식물특허와 특허요건에 대한 심사는 무척이나 복잡하고 설명하기도 어렵게 때문에, 여기서는 그냥 수박 겉을 핥는 수준으로 설명하기로 합니다.

문제는 진보성이 있느냐....출원 당시 과자업계 사람들이 용이하게 발명해 낼 수 없는 발명이어야 음식물특허, 즉 과자특허를 받을 수 있습니다.

특허법 제29조 제2항의 규정은 이렇게 진보성을 모호하게 규정하고 있습니다.

그래서 심사기준은 목적이 특이하냐, 구성이 곤란하냐, 효과가 현저하냐 등의 3가지 요건으로 이 진보성 판단을 구체화하고 있습니다.

 

그럼 과연 허니버터칩이 진보성이 있는 과자발명일까요?

새롭다는 특허요건인 신규성은 아주 객관적인 요건으로 세상에 있냐 없냐 라는 객관적 판단인 반면, 진보성은 보는 사람, 먹는 사람, 만드는 사람 등 주관적 판단이라 무척 까다롭은 요건일 수 밖에 없습니다.

짠 감자칩을 만드는 사람들이 달콤한 감자칩을 생각할 수 있었느냐에 귀착하는 것입니다.

만약 소송이 붙었다고 가정하면,

해태측은 달콤한 감자칩을 만들어 낸 것은 짭쪼름한 감자칩만 줄구장창 만들어 내온 과자업계에서 쉽게 생각해 낼 수 없었다고 주장하고 싶은 반면, 베끼기과자를 만든 측은 제과업계가 바보냐....그런 것도 생각하지 못하게....하고 반박할 것입니다.

여기에 특허법상 진보성 판단에 실무적으로 상업적 성공의 개념이 들어옵니다.

미국특허청 실무에서는 상업적 성공은 진보성판단의 참고자료가 될 수 있다고 규정하고 있고, 우리 대법원도 진보성 판단에 있어서 상업적 성공을 참고자료로 삼을 수 있다고 판시한 바가 있습니다.

해태표 허니버터칩은 상업적성공을 넘어서 아주 대한민국이 흔들흔들할 정도의 광풍을 몰고 온 괴물입니다~

 

 

그러나, 해태 허니버터칩은 특허를 받을 수 없습니다.

특허를 받을 수 있는 요건으로 진보성에 대한 설명을 좀 쉽게 드리기 위해서 위와 같은 상황을 연출한 것이고요,

특허법상 해태 허니버터칩은 신규성을 상실해서 진보성을 판단하기 전에 이미 특허를 받을 수 없습니다.

특허요건 중 신규성이 없으면 진보성은 아예 판단을 하지 않고 그냥 특허거절결정을 내립니다.

해태표 허니버터칩은 이미 새로운 것이 아니기 때문입니다.

지금 우리나라에서 광풍을 일으키는 허니버터칩은 이미 2012년 일본 가루비(Calbee)에서 출시된 적이 있습니다.

특허법상 신규성은 국제주의를 채택하고 있기 때문에 일본에서 과자 출시는 대한민국 과자특허를 받기 위한 신규성이 이미 상실되었음을 의미합니다.

당시 일본의 허니버터칩은 별로 주목받지 못하고 그냥 그런 과자중에 하나였답니다.

해태는 이 일본 가루비회사와 합작회사인 해태가루비를 만들고 이 허니버터칩을 만들었습니다.

해태의 허니버터칩 앞면을 보시면 Calbee라는 큰 문구를 발견하실 수 있을 겁니다.

고로, 해태 허니버터칩은 특허를 받을 수 없은 과자 제품으로 베끼기로부터 적어도 특허법상 법적인 보호를 받을 수 없습니다.

 

 

허니버터칩, 그러다면 상표권으로 방어해볼까?

이도 힘듭니다.

해태가 설령 상표등록을 진행하고 있다손쳐도 상표로 보호받기는 어려울 것 같습니다.

타회사가 또 같은 이름으로 과자를 출시할리가 만무하죠.

설령, 똑같이 허니버터칩이라는 상표를 달아도, 아마 해태 허니버터칩, 농심 허니버터칩 등으로 병립한 상표개념이 형성된다는 것입니다.

이는 이미 오래전, 오리온 초코파이와 롯데 초코파이 분쟁사건에서 대법원이 확정한 사안입니다.

제품의 성질, 재료, 맛 등을 그대로 상표로 쓰는 것은 상표등록도 받을 수 없을 뿐만 아니라, 상대의 상표권을 침해하는 것도 아니다...라고 말이죠.

허니버터칩이라는 상표를 가정해 본다면, 이는 감자칩에 벌꿀을 가미해서 달콤하게 만들었습니다...라는 의미의 상표로서, 등록도 어렵고 상표권주장도 어렵다는 것입니다.

 

 

해태도 이를 자인하고 있습니다.

허니버터칩의 포장에 "달콤한 벌꿀이 들어가" 이라는 문구를 포함시킴으로써, 상표법상 맛과 재료를 의미하는 표지에 불과하다는 것을 스스로 잘 설명하고 있는셈이죠.

이상으로, 허니버터칩 베끼기를 특허와 상표 등 지적재산권으로 보호받을 수 있느냐에 대해서 가상적인 시나리오를 만들어봤습니다.

이상은 법률적, 이론적 검토였고,

역시 농심 등 타회사의 유사제품이 얼마나 쏟아질 지, 그렇다면 맛은 똑같을 지...비스무레할 지....소비자들이 회사명을 보고 허니감자칩을 구입할 지.....달콤한 감자칩이면 어느 회사에서 나오든 상관없이 집어들고 맥주와 함께 먹을지가 최대의 관건이 될 듯 합니다.

마지막으로 해태는 이 광풍의 주인공인 허니감자칩 공장 증설을 놓고 깊은 고민에 빠진 모양입니다.

대한민국은 뒤흔들었던 이경규씨의 꼬꼬면....하얀국물 전쟁이라며 라면업계와 매스컴에서 난리가 났던 것이 바로 엇그제 같습니다.

2011년의 일입니다.

 

당시 꼬꼬면 광풍으로 흥분한 한국야쿠르트는 500억의 공장증설을 감행했지만, 하얀국물....전쟁은 고사하고 시들하며 그냥 수그러들어 큰 한숨을 쉰 경험이 있습니다.

해태는 이런 선례가 있기에 더더욱 고민에 빠질 것입니다.

꼬꼬맨과 같을 것이냐....허니버터칩은 그렇지 않을 것이냐...그것이 문제입니다~

좌우간 요즘 마트에 가보면, 다음달 담뱃값 2000원 인상 여파로 담배진열장에 담배를 볼 수 없고, 과자 진열대에서 허니버터칩을 볼 수가 없습니다~

내년 초....담배진열장에는 4500원짜리 담배가 가득 차 있을 것이고, 분명 달콤한 감자칩 시리즈들도 형형색색 다양하게 진열대를 꽉꽉 채울 것만은 분명할 것입니다~