김장훈 다운로드와 업로드가 완전 무죄인 이유

가수 김장훈의 다운로드가 불법이냐 아니냐가 큰 논란인 가운데, 예전 판결과 같이 또 다시 불법 업로드를 한 네티즌들에게 벌금형이 내려졌습니다.

왜 김장훈의 다운로드는 무죄이고, 네티즌의 업로드는 유죄일까요?

고발하는 것이 주요업무인 한 보수단체의 김장훈 저작권법 위반 고발은 왜 헤프닝으로 끝날 것이 뻔한데, 파일 몇개 올린 네티즌들에게는 좀 과한 벌금형의 저작권침해죄가 인정되었을까요?

지적재산권의 하나인 저작권, 그리고 저작권법에 대한 근본적인 이해가 필요한 대목입니다.

김장훈의 다운로드부터 판단해보고, 논란의 여지가 있는 김장훈의 48초 업로드 영상에 대해서도 살펴보기로 합니다.

그래도 지적재산권을 전공한 사람의 생각이니 대충(?) 맞을 겁니다^

 

 

저작권법은 저작권의 보호와 저작권의 이용을 동시에 보장한다.

저작권법 제1조는 법의 목적을 규정하고 있습니다.

저작자를 보호하고, 이 저작물을 이용하는 일반인의 권리까지 동시에 보호하여 문화발전에 이바지함이 저작권법의 목적인 것입니다.

어떨 때에는 저작자를 보호하고, 다른 상황에서는 저작자의 저작물을 이용하는 국민들을 보호하기도 한다는 것이죠.

미국 등 저작물의 질과 양이 훌륭한 나라의 입김으로 점차 저작권법이 저작자의 보호 위주로 강화되는 측면이 없지는 않으나, 동시에 저작물의 자유이용을 위한 여러규정들도 입법자들이 미리 마련하고 있고, 추가되고 있는 현실입니다.

이렇듯, 저작권법은 좌도 우도, 자본을 가진 저작권자들도 가난한 일반 국민들......일방의 편에 서지 않는다라는 최고의 명제를 가지고 있습니다.

저작자를 보호하면서 문화발전을 이룰 수도 있고, 그런 저작자들의 저작물을 자유롭게 대중들이 이용하게 하면서도 저작권법의 궁극적인 목적인 문화발전을 이룰 수 있다는 것이 저작권법 탄생의 기초인 셈이죠.

 

 

네티즌 업로드가 유죄인 이유는?

2013년, 영화사 싸이더스는 웹공유사이트에 영화를 불법 업로드한 네티즌 78명에게 저작권침해에 따른 손해배상청구소송을 했고, 법원은 이들에게 제휴가격보다 너무 낮은 가격으로 파일을 업로드한 것을 이유로 복제권과 전송권을 침해한다고 최대 210여만원의 배상을 판결한 바 있습니다.

2010년에는 웹하드업체로부터 월 1200만원을 받고 무자비하게 불법으로 파일을 업로드한 '헤비 업로더'와 웹하드업체가 검찰에 구속되는 사태가 있었습니다.

거기에, 김장훈 불법 다운로드 논란이 뜨거웠던 몇일 전, 서울 중앙지법은 한 외국영화사가 청구한 저작권침해에 따른 손해배상청구소송에서 불법 업로드를 한 행위가 인정되는 49명에게 3480만원을 영화사에 지급하라는 판결을 했습니다.

 

 

이렇게 네티즌 업로드가 바로 저작권침해죄를 구성하는 이유는,

저작권법이 저작권자를 보호하기 위해서 저작자에게 부여한 복제권 또는 전송권을 침해했기 때문입니다.

좋은 성폭행이라는 논리가 성립될 수 없듯이, 권한이 없는 파일의 업로드는 인터넷의 특성상 저작자의 복제권과 전송권을 직접적으로 침해함으로써 막대한 피해를 주기 때문에 용서의 여지가 없다는 것입니다.

후술할 김장훈씨의 다운로드와는 달리, 업로드는 대가를 지급받고 불특정 다수인에게 무차별하게 저작권자만이 할 수 있는 유포행위를 하는 행위로, 저작권법은 이와 같은 행위를 위한 어떠한 면제조항도 규정하지 않고 있습니다.

 

 

김장훈 다운로드가 무죄인 이유는?

그럼 김장훈의 다운로드가 무죄인 이유는 무엇일까요?

앞서 살펴본 바와 같이 저작권법은 위의 네티즌 판결처럼 저작권자를 강력하게 보호하기도 하지만, 저작권법 제23조에서 40조까지 '저작재산권의 제한'이라는 규정을 마련하고 있습니다.

이는 저작권자의 권리를 보호하기 보다, 일반 대중 등의 저작권 자유이용권을 인정하는 규정들입니다.

김장훈의 다운로드는 제30조의 사적이용을 위한 복제에 해당하기 때문에 저작권자의 권리가 인정되는 행위에 포함되지 않고, 합법적으로 저작물을 이용할 수 있는 권리에 포함된다는 것입니다.

 

 

복지관에서 원생들에게 영화를 상영해주는 것도 원칙적으로 저작권자의 공연권 또는 방송권에 해당하지만, 법 제29조의 영리를 목적을 하지 아니하는 공연 또는 방송에 해당하여 저작권 무료이용권을 획득하게 되는 것이고,

책을 사지 않고 국립도서관에서 책의 일부를 복사지로 복사하는 행위도 원칙적으로 저작권자의 복제권을 침해하는 행위로 볼 수 있으나, 이에 다시 저작권법 제31조가 개입함으로써 1인 1부를 복사하는 경우, 저작권 무료이용권을 얻음으로써 저작권침해가 성립되지 않는다는 것이죠.

신문사와 방송사가 영화, 소설 등 저작물을 집필, 방송하는 경우에도 원칙적으로 소재가 된 저작물의 저작권자의 복제권, 배포권, 공연권 또는 공중송신권을 침해하는 것으로 볼 수도 있지만, 법 제26조에 따라 시사보도를 위한 이용에 한하여 저작물의 자유이용이 허락되는 것입니다.

김장훈씨가 다운로드한 영화파일을 본인 또는 가족들에 한하여 본 경우에도 마찬가지로 저작권법 제30조의 '사적이용을 위한 복제'에 해당하기 때문에, 저작권침해에 관한 한 무죄가 성립된다는 것입니다.

 

 

이와 비슷한 논리를 가진 자유이용권은 상표법에도 존재하는데,

예컨대 김삼성씨가 전파사를 운영하면서 '삼성전파사' 라는 상호를 사용하고 있을때,

삼성전자는 상표권침해의 주장을 할 수 없는데, 이는 상표법 제51조에서 자기의 이름을 상호로 사용하는 행위에는 상표권의 효력이 미치지 않는다고 규정함으로써 자기 이름을 상호로 쓰는 경우에는 역시 상표권 자유이용권을 얻을 수 있다는 것이죠.

이처럼 특허, 상표, 저작권 등 무체재산권은 보호도 중요하지만, 그 자유이용도 중요하다는 근본 취지를 가지고 탄생한 입법구조입니다.

 

 

혹시 불법 업로드한 파일인 줄 알면서도 다운로드 받아도 무죄가 되는가?

어제 JTBC 뉴스룸의 보도내용대로,

하급심에 있어서 불법 업로드한 파일인 줄 알면서 다운로드 받는 것은 적법하지 않다...라고 판결한 판례도 존재하지만, 대다수의 학자들은 이런 경우에도 저작권법 제30조 사적이용을 위한 복제에 해당하여 저작권침해를 구성하지 않는다고 주장하고 있습니다.

김장훈씨 무료변론을 자청했던 오픈넷이 주장하는 것처럼,

불법 업로드 파일인 줄 알면서도 다운로드 받아도 저작권침해가 되기 위해서는 저작권법 자체를 개정해야 합니다.

오픈넷의 설명처럼 이러한 행위가 사적이용을 위한 복제라는 저작권 자유이용권을 얻지 못하려면, "그 사실을 알면서 복제하는 경우는 사적이용을 위한 복제가 아니다" 라는 명문의 규정이 마련되어야 하는데, 입법과정에서 개정안은 국회를 통과하지 못하였습니다.

 

 

이와 별개로, 일련의 사태를 종합해보면, 김장훈씨의 경우에는 불법 업로드된 파일인 줄 모르고 다운로드를 한 것 같아 보입니다.

불법 업로드된 파일인 줄 알면서 다운로드 받아도 무죄인데, 불법 업로드된 파일인 줄 모르면서 다운로드를 받은 행위가 유죄가 될 수 있다는 논리는 어불성설입니다.

거기에 저작권법 제40조에서는 저작권침해죄를 친고죄로 규정하고 있어, 영리를 목적으로 하거나 상습적으로 침해행위를 한 행위가 아니면 저작권자의 고소가 있어야 죄가 성립하기 때문에, 보수단체의 저작권법 위반 고발행위는 소위 '법률에 대한 무지'로 다소 쌩뚱맞게 보입니다.

 

 

업로드가 침해죄를 구성한다면, 김장훈의 48초짜리 영상 업로드는 저작권법 침해인가?

이상으로, 김장훈의 다운로드 논란은 헤프닝에 불과한 것입니다.

그러나, 김장훈씨가 영화를 휴대폰으로 찍어 48초 분량의 영상을 인터넷에 업로드한 행위는 저작권침해죄를 구성할 수 있는가?

많은 전문가들과 사람들이 이를 저작권법상 복제권과 전송권을 침해한 것으로 볼 수 있다는 논평을 내고 있는 것을 알려져 있지만, 좀 달리 볼 필요가 있습니다.

이 또한 저작물 자유이용권 범위 내라는 것이죠.

법률가들도 몇사람 모르는 사이에, 저작권법에는 네티즌을 위한 '공정이용' 이라는 포괄적인 자유이용권이 2011년에 신설되었습니다.

툭하면 저작권 침해라고 내용증명이나 소장을 받기 일쑤인 네티즌들을 보호할 수 있는 아주 구체적인 규정이라는 것에 주목해야 합니다.

 

 

저작권법 제35조의 3에서는 '저작물의 공정한 이용' 이라는 제목으로 포괄적인 자유이용을 규정하고 있습니다.

내용인 즉,

저작권법이 제23조에서 제35조의 2까지에서 규정하는 10개가 넘는 자유이용권에 해당하지 않더라도,

"저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다" 는 규정이 신설된 것입니다.

김장훈씨의 다운로드가 법 제30조의 사적이용을 위한 복제라는 개별적인 자유이용권에 따라 무죄인 것과 별개로, 김장훈씨의 업로드는 법 제35의3의 포괄적인 자유이용권에 따라 무죄가 될 수 있음을 살펴보아야 할 것입니다.

법은 포괄적인 자유이용권을 판단하기 위해서는 다음과 같은 사항을 검사나 법관들에게 고려하라고 지시하고 있습니다.

 

 

1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격

2. 저작물의 종류 및 용도

3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 중요성

4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향

김장훈씨의 48초 영상업로드는 1~4호를 들여다보면, 저작권자의 복제권과 전송권을 뛰어넘는, 법 제35조의 3이 규정하는 '저작물의 공정한 이용' 에 해당하는 포괄적 자유이용권을 가진 행위라는 것을 너무 쉽게 판단해 볼 수 있습니다.

이 규정은 김장훈 48초 업로드를 넘어서,

최근 유행이 되버린 묻지마소송이라는 이름으로 자행되는, 인터넷에서 저작권을 침해했다고 합의금을 요구하는 경고장이나 내용증명을 받은 블로거 또는 네티즌을 저작권침해죄에서 건져낼 수 있는 방어규정으로 활용할 수 있음에 주목해야 하고, 향후 판례가 쌓여가면서 입법자가 결단한 포괄적 공정이용의 폭이 넓어질 수 있음을 기대해 볼 여지가 크다고 할 것입니다.

 

 

좌우간, 저작권법을 둘러싼 김장훈씨의 행위에 대한 소결론은,

다운로드 법 제30조에 해당, 무죄.

업로든 법 제35조의 3에 해당, 무죄.

저작권법에 무지한 시민단체의 고발이 있었으나, 저작권법에 능통한 저작권자인 외국 영화가 고소할 의지가 전혀 없음...친고죄 조항에 의해...유죄인지 무죄인지 판단할 필요도 없이 사건 종료.

요렇게 결론을 지을 수 있을 것입니다.

 

 

그러나, 김장훈 불법다운로드 논란의 본질은 법률적 문제가 아니다.

법적 다툼이 아니라 감정싸움인 셈이죠.

나와 생각이 다르면, 종북.....수구꼴통이라고 치부하는 양극단주의도 문제이고, 누구나 키보드를 친구삼아 죄를 덮어씌우고 판결을 하는 키보드 판사, 키보드 검사 등 익명성의 자유로움의 문제이기도 한 것 같습니다.

꼭 일베나 진보성향의 연예인의 감정싸움으로 한정지을 필요도 없습니다.

그냥 막 가져다 붙이는, 상호 존중이 결여된 정신문화가 문제인 것 같습니다.

이번 사건의 경우, 네티즌도 김장훈씨도 반반의 잘못은 있다고 생각됩니다.

너무 편해서 10년째 노란색인듯 주황색인듯한 점퍼를 입고 있는데, 국민학교 반동창회에서 친구가 그럽니다.

"너 노무현, 민주당이냐?"

 

 

그러면.....빨간 점퍼를 입은 새누리당 지도부와 박근혜 대통령은 종북이고 빨갱이냐....그러고 웃었죠.

김제동씨가 한 인터넷 방송에서 한 멘트가 요즘 저를 많이 웃게 합니다.

술 많이 먹는 남편에게 아내가 "여보....당신이 술만 안먹으면 우리 가족은 너무 행복할거예요"

남편 왈 "너....옆집 놈하고 무슨 일 있었어?"^^^^

소위 애국자들이 반대편을 공격하는 종북몰이를 비유한 절묘한 멘트였습니다.

세치 혀.....한마디 손가락 때문에 서로에게 상처주고 격하게 흥분하는 그런세상에 우리 아이들을 키울 수는 없습니다.

김장훈씨도 법률적으론 완전 무죄일수독 있지만, 심적으로는 약간 반성해야 할 대목이 아닌가 하는 헤프닝으로 보고 싶은 제 마음이 아마도 맞을 것 같습니다.